Desconstituição da Identidade Indígena pelos Tribunais Brasileiros
Por: José Geraldo de Sousa Junior (*) – Jornal Brasil Popular/DF
Leio matéria – https://noticias.uol.com.br/colunas/leonardo-sakamoto/2026/05/18/stf-analisa-habeas-corpus-para-tirar-todos-os-indigenas-da-prisao-no-brasil.htm – segundo a qual, a Articulação dos Povos Indígenas do Brasil (Apib) protocolou um habeas corpus coletivo no STF pedindo a transferência imediata de todos os indígenas presos do regime fechado para a semiliberdade ou, onde isso não for possível, para a prisão domiciliar. Pede também a revogação de todas as prisões preventivas de indígenas. A demanda não é por anistia, como a que bolsonaristas vêm defendendo aos condenados por atos golpistas. A associação ressalta que não pede que indígenas fiquem impunes, mas defende a lei que diz que privação de liberdade deve ser excepcional e que, quando necessária, respeite a identidade e os costumes de quem está preso.
O Brasil tem, segundo dados oficiais obtidos pela Defensoria Pública da União junto à Secretaria Nacional de Políticas Penitenciárias, pelo menos 1.436 indígenas presos nos sistemas estaduais.
A ação cita que o Estatuto do Índio, de 1973, prevê que as penas de reclusão e detenção de indígenas sejam cumpridas, sempre que possível, em regime especial de semiliberdade. A Convenção 169 da OIT vai além: determina que o encarceramento deve ser medida excepcional para povos indígenas, com preferência por outros tipos de punição. Há resoluções do CNJ sobre isso, mas que são desrespeitadas.
Pedi a Ingrid Martins da Coordenação jurídica da Apib o Relatório, base para o habeas corpus de que trata a matéria do UOL e, com efeito, confirmei a sua constitutividade para forrar a ação, desde que, lançado em Brasília, também pela Apib, o relatório “Desconstituição da Identidade Indígena pelos Tribunais Brasileiros”, efetivamente subsidiou o HC. O documento é resultado de uma pesquisa coordenada por Eloísa Machado de Almeida, que assina a ação no STF, e Luiza Pavan Ferraro, da FGV Direito SP, e analisou 1.781 decisões colegiadas proferidas entre 1988 e 2025 em todos os tribunais do país. A conclusão da pesquisa é que o Judiciário nega a identidade indígena para poder negar os direitos dela decorrentes. Em outras palavras, tem celular? Fala português? Trabalha, vota, mora na cidade? Então, não é índio de verdade e não pode usufruir de direitos voltados a indígenas.
O relatório demonstra que, apesar da Constituição de 1988 ter rompido formalmente com a lógica assimilacionista e reconhecido os povos indígenas como sujeitos de direitos coletivos, culturais e territoriais próprios, o sistema de justiça criminal brasileiro continua operando a partir de uma racionalidade colonial, racista e integracionista. O núcleo central da pesquisa é evidenciar que os tribunais brasileiros, ao julgarem pessoas indígenas em processos penais, frequentemente negam ou relativizam sua identidade étnica para afastar garantias jurídicas específicas previstas na Constituição, no Estatuto do Índio, na Convenção 169 da OIT e nas resoluções do Conselho Nacional de Justiça.
O estudo sustenta que a negação da identidade indígena não ocorre apenas de maneira explícita, mas principalmente por mecanismos jurídicos sutis que transformam o reconhecimento étnico em um problema de “grau de integração”, “aculturação” ou adaptação à sociedade nacional. Assim, muitos tribunais condicionam o acesso às garantias penais indígenas à demonstração de um suposto “isolamento cultural”, como se a identidade indígena desaparecesse pelo fato de a pessoa viver em contexto urbano, falar português, possuir documentos civis ou manter contato com a sociedade envolvente. Essa interpretação reproduz a lógica do antigo paradigma tutelar e assimilacionista que a Constituição de 1988 pretendeu superar.
A pesquisa demonstra que o sistema penal brasileiro não reconhece plenamente a pluralidade cultural assegurada constitucionalmente. Em vez disso, o Judiciário frequentemente opera como instrumento de apagamento identitário. A identidade indígena passa a ser aceita apenas quando serve para reforçar estigmas históricos de atraso, incapacidade ou periculosidade; entretanto, quando poderia assegurar direitos processuais e penais diferenciados, ela é desconsiderada. O relatório identifica, portanto, um padrão institucional em que os tribunais utilizam a ideia de integração social para negar direitos como perícia antropológica, presença de intérprete, consulta à comunidade indígena, participação da FUNAI e aplicação do regime especial de semiliberdade previsto no artigo 56 do Estatuto do Índio.
Ao analisar decisões de todos os tribunais brasileiros entre 1988 e 2025, a pesquisa revela que a desconstituição da identidade indígena constitui uma prática estrutural do Poder Judiciário. Não se trata de casos isolados ou desvios ocasionais, mas de uma cultura jurídica consolidada, fundada em valores do positivismo criminológico e do colonialismo. O relatório recupera a influência histórica de autores como Cesare Lombroso e Nina Rodrigues na formação da criminologia brasileira, mostrando como a construção do indígena como sujeito “primitivo”, “degenerado” ou “não civilizado” influenciou a consolidação de um sistema penal racializado.
A pesquisa também afirma que o encarceramento indígena não pode ser compreendido apenas como resultado neutro da aplicação da lei penal, mas como continuidade histórica das formas coloniais de controle dos corpos e dos territórios indígenas. O cárcere aparece, nesse sentido, como mecanismo contemporâneo de confinamento e assimilação cultural, semelhante aos antigos aldeamentos forçados e às práticas históricas de submissão colonial. O aprisionamento rompe vínculos comunitários, enfraquece identidades coletivas e produz um processo de aculturamento compulsório que afeta não apenas o indivíduo preso, mas toda a comunidade indígena da qual ele faz parte.
O relatório enfatiza que a Constituição de 1988 inaugurou um paradigma multicultural, reconhecendo o direito dos povos indígenas de permanecerem indígenas, com seus próprios modos de vida, línguas, tradições e sistemas normativos. Contudo, essa transformação constitucional não alcançou plenamente o direito penal. Na prática judicial, prevalece ainda a compreensão de que o indígena “integrado” deixa de ser indígena para fins de proteção jurídica. Dessa forma, o Judiciário transforma a assimilação cultural em critério de exclusão de direitos, contrariando diretamente a autodeterminação e a autoidentificação reconhecidas pelo direito internacional e pelas resoluções do CNJ.
Outro aspecto central apontado pelo estudo é a invisibilidade institucional dos indígenas no sistema de justiça. A ausência de identificação étnica adequada nos processos, a deficiência de dados oficiais e a resistência dos tribunais em reconhecer a pertinência das garantias indígenas dificultam até mesmo a produção de diagnósticos sobre encarceramento indígena. A invisibilidade estatística torna-se, portanto, mais um mecanismo de negação de direitos.
As conclusões do relatório indicam que o Judiciário brasileiro ainda opera sob forte permanência do paradigma assimilacionista, mesmo após décadas da Constituição de 1988 e da incorporação da Convenção 169 da OIT ao ordenamento jurídico brasileiro. Em vez de reconhecer a diversidade étnica como fundamento democrático, muitos julgados tratam a identidade indígena como obstáculo à aplicação uniforme do direito penal estatal. Assim, a desconstituição da identidade indígena funciona como estratégia jurídica de neutralização das diferenças culturais e de ampliação do poder punitivo do Estado sobre os povos indígenas.
O relatório conclui, portanto, que a superação desse quadro exige não apenas reformas legislativas ou administrativas, mas uma transformação profunda da cultura jurídica brasileira. O reconhecimento efetivo da identidade indígena no processo penal depende da ruptura definitiva com a lógica colonial que ainda estrutura grande parte das decisões judiciais. Enquanto os tribunais continuarem condicionando direitos à assimilação cultural, o sistema de justiça seguirá produzindo violência institucional, racismo estrutural e apagamento das existências indígenas no Brasil.
Estará o Judiciário em condições de operar esse trânsito paradigmático? Penso que há sinais. Remeto ao livro A constituição da democracia em seus 35 anos / (Orgs) Luiz Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Álvaro Ricardo de Souza Cruz. Belo Horizonte: Fórum, 2023, até porque seu principal organizador o ministro Fachin ocupa hoje a presidência do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça.
A propósito do livro, anoto que contribui para a obra com o artigo Constituição Federal, 35 Anos: Ainda uma Disputa por Posições Interpretativas. É sobre essa disputa que se assenta o habeas corpus. A propósito ver https://estadodedireito.com.br/a-constituicao-da-democracia-em-seus-35-anos/.
Em meu artigo, no livro, chamo a atenção para que se compreenda a decisão do Ministro Fachin, um dos coordenadores da obra, para repensar a dimensão política da função judicial e reconhecer que “são os sujeitos coletivos que conferem sentido à soberania popular”, e que, afirmam uma ‘participação política da comunidade [indígena]’ expressão dessa subjetividade coletiva que se faz titular de direitos em perspectiva inter-sistêmica, juridicamente plural”, conforme seu voto no TSE (segundo semestre de 2022), por ocasião do julgamento do Recurso Especial Eleitoral (Processo Número: 0600136-96.2020.6.17.0055 – Pesqueira – Pernambuco.
E desse modo, também como mostro em https://estadodedireito.com.br/a-constituicao-da-democracia-em-seus-35-anos/, completar o seu entendimento, agora valendo-se de consideração sobre “a dimensão política da função judicial, apontada por Antônio Escrivão Filho e José Geraldo Souza Junior (Para um debate teórico-conceitual e político sobre os direitos humanos. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2016)” para, não só afastar “o mito de neutralidade e buscando processos de democratização da justiça a partir, inclusive, da sua reorientação aproximada da realidade brasileira”, mas para afirmar, nesse passo, que “são os sujeitos coletivos que conferem sentido à soberania popular”, e que, afirmam uma “participação política da comunidade [indígena]” expressão dessa subjetividade coletiva que se faz titular de direitos em perspectiva inter-sistêmica, juridicamente plural.
De fato, é para essa virada que Luiz Henrique Eloy Amado (Eloy Terena), em O Campo Social do Direito e a Teoria do Direito Indigenista. Tese de doutorado. Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito. Niterói: Universidade Federal Fluminense, 2022, procura orientar a ação política e judiciária, em seu caso, com a responsabilidade atual e estratégica de ocupar a cadeira de ministro do Ministério dos Povos Indígenas (https://estadodedireito.com.br/o-campo-social-do-direito-e-a-teoria-do-direito-indigenista/).
Trata-se de uma singularidade? Certamente não. Examinando a página do Instituto Internacional Derecho y Sociedad de Lima no Peru – https://derechoysociedad.org/ -observa-se a defesa de um pluralismo jurídico igualitário que convoca a autonomia dos povos originários sobre seus modos de existir e contra a sua criminalização pelo sistemas de direito hegemonicos. Ali se encontra claramente uma orientação teórica e política comprometida com o pluralismo jurídico igualitário, a descolonização da justiça e o reconhecimento dos sistemas normativos próprios dos povos indígenas. O fundamento central dessa perspectiva é a crítica ao monopólio estatal do direito, herdado da colonialidade europeia, que historicamente subordinou, criminalizou e invisibilizou as formas indígenas de jurisdição, resolução de conflitos e organização política.
O IIDS defende, apoiado em carradas de precedentes obtidos em sede de litígio estratégico em cortes internacionais, que os povos originários não devem ser tratados como objetos de tutela estatal, mas como sujeitos coletivos dotados de autodeterminação, autoridade política e sistemas jurídicos próprios. Por isso, a instituição sustenta a necessidade de um “pluralismo jurídico igualitário”, expressão desenvolvida sobretudo por Raquel Yrigoyen Fajardo, vice-presidente do Instituto. Em seus trabalhos, Yrigoyen distingue o pluralismo subordinado colonial — no qual o Estado tolera práticas indígenas apenas de forma residual e subordinada — do pluralismo igualitário ou descolonizador, que reconhece igualdade hierárquica entre jurisdição estatal e jurisdições indígenas.
A autora – querida amiga e ativa no intercâmbio que desde o começo dos 1990 mantemos – demonstra que os Estados latino-americanos foram construídos sobre a ideia de superioridade civilizatória europeia, razão pela qual o direito oficial sempre buscou assimilar os povos indígenas à cultura dominante. Mesmo após as reformas constitucionais multiculturais das décadas de 1980 e 1990, muitos sistemas judiciais continuaram criminalizando autoridades indígenas, rondas campesinas e formas comunitárias de justiça por considerá-las incompatíveis com o monopólio estatal da jurisdição. Nesse sentido, o IIDS articula-se diretamente com correntes do constitucionalismo pluralista latino-americano, com o constitucionalismo achado na rua e sua base teórica decolonial.
As referências concretas de justiça intercultural aparecem sobretudo na defesa do reconhecimento constitucional das jurisdições indígenas, na exigência de consulta e consentimento prévio, livre e informado, e na crítica à criminalização de lideranças comunitárias e ronderas no Peru e em outros países andinos. O IIDS acompanha casos perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e atua em litígios relacionados à defesa territorial e à jurisdição indígena.
A noção de justiça intercultural defendida por Yrigoyen não se limita à tradução cultural do direito estatal. Trata-se de uma transformação estrutural do próprio Estado, rumo a formas plurinacionais e interculturais de poder, semelhantes às experiências constitucionais do Equador e da Bolívia. Por isso, o Instituto insiste que não basta “incluir” indígenas no sistema hegemônico; é necessário reconhecer legitimidade política e jurídica aos seus próprios sistemas normativos, rompendo com a lógica colonial que reduz a diversidade jurídica à ilegalidade ou ao folclore.
Ora, é legítimo o repúdio indígena aos posicionamentos hostis que a partir de órgãos e de setores judiciais, persistem na quebra de lealdade ao dever constitucional de Proteção, violando os direitos indígenas. É preciso lembrar que mesmo no curso da ditadura do regime imposto em 1964 e ainda sob a égide de uma Constituição de traços colonialistas, que não reconhecia a capacidade plena aos indígenas, mantendo-os subalternos e tutelados, silvícolas como designação constitucional redutora, nunca se perdeu o horizonte emancipatório de respeito aos seus direitos, usos e tradições originários.
Num artigo que publiquei no Jornal de Brasília, edição de 29/04/1984 – Os Índios e o Direito – trato desse tema. Nele aludo a decisão proferida em mandado de segurança que estudantes terenas, representados por membros da Comissão de Direitos Humanos, da OAB-DF, impetraram contra a Funai, ocasião para que o íntegro juiz Dario Abranches Viotti, da Justiça Federal em Brasília, reconhecendo a incompatibilidade de interesses entre o tutor e seus assistidos, nomeou curador especial um dos advogados, para o fim específico de representa-los na ação. Essa curatela especial coube a mim, um dos advogados da OAB, investido no processo pelo magistrado (https://estadodedireito.com.br/incapacidades-protecao-ou-repressao-fundamentos-das-incapacidades-no-direito-positivo-em-busca-de-uma-reconceituacao/).
O habeas corpus da Apib busca restabelecer essa aliança, abrir trilhas interpretativas includentes, inter-sistêmicas, para afinal realizar o que Renata Vieira e eu próprio chamamos de reflexões necessárias para fortalecer redes e espaços alternativos para além do Estado, continuando a seguir na luta pelo direitos indígenas (https://ihu.unisinos.br/categorias/588287-nenhum-direito-a-menos-em-defesa-da-constituicao-e-da-democracia).
(*) José Geraldo de Sousa Junior é professor titular na Faculdade de Direito e ex-reitor da Universidade de Brasília (UnB)
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