As Teses Jurídicas em disputa no STF sobre Terras Indígenas
Lido para Você, por José Geraldo de Sousa Junior, articulista do Jornal Estado de Direito
AS TESES JURÍDICAS EM DISPUTA NO STF SOBRE TERRAS INDÍGENAS. Conselho Indígena Tapajós Arapiuns – CITA e Terra de Direitos. Apoio: Misereor. Autores: Auricelia dos Anjos, Elida Lauris, Pedro Sérgio Vieira Martins e Raimundo Abimael dos Santos. Contribuição: Franciele Petry Schramm, José Lucas Odeveza e Lizely Borges Foto da capa: Gabriele Siqueira. Diagramação: Sintática Comunicação. Agosto de 2021 (https://terradedireitos.org.br/uploads/arquivos/Justica-e-o-marco-Temporal-de-1988-(final).pdf); https://bit.ly/tesesmarcotemporal.
Em um momento crucial para a sobrevivência e para o reconhecimento dos direitos dos povos originários, a organização Terra de Direitos e entidades indígenas, publicam esse conjunto de teses jurídicas e as críticas ao seus pressupostos.
Digo momento crucial porque está em curso no Supremo Tribunal Federal, o julgamento sobre a chamada tese do “marco temporal”, uma formulação adrede construída pelo avanço da pretensão neoliberal de apropriar-se dos territórios indígenas mantidos fora da voracidade do mercado; e que vincula o direito à terra aos indígenas que estavam – ou reivindicavam – a terra no dia de 5 de outubro de 1988, data em que foi promulgada a Constituição Federal brasileira. Quando publicada esta Coluna é possível que o STF já tenha se definido, considerando o voto inicial favorável ao direito originário indígena e tenha projetado seu papel: porteiro ou guardião da Constituição? (http://estadodedireito.com.br/porteiro-ou-guardiao-o-supremo-tribunal-federal-em-face-aos-direitos-humanos/).
Uma tese jurídica, mostram os autores conforme este Lido para Você, defendida pelos ruralistas, que pode mudar o futuro das terras indígenas no país ao restringir a demarcação apenas a terras que estão ocupadas ou que são reivindicadas pelos indígenas desde outubro de 1988. Mais do que disputar a forma como esses territórios serão demarcados, os ruralistas disputam através da tese do Marco Temporal o entendimento da Constituição Federal e de tratados internacionais, em face da tensão dramática entre duas concepções de sociedade e de disputa civilizatória.
Para os organizadores da obra, “os interesses envolvendo o marco temporal são grandes: mais de 130 entidades ruralistas ingressaram com pedido de participação na condição de amicus curiae na ação que está em julgamento pelo Supremo Tribunal Federal cuja repercussão consolidará o entendimento do judiciário nos processos de demarcação”.
A publicação produzida pela Terra de Direitos e pelo Conselho Indígena Tapajós Arapiuns (CITA) reúne os 10 principais argumentos jurídicos defendidos pelos ruralistas no âmbito do marco temporal, apresentados pelas entidades nos pedidos de amicus. Esse material mostra de que forma que os pontos defendidos pelo agronegócio violam uma série de direitos originários dos povos indígenas e contrariam o que estabelece a Constituição Federal, Tratados Internacionais de Direitos Humanos e mesmo decisões anteriores do Supremo Tribunal Federal.
Mergulhar no exame dos enunciados propostos pela publicação, não é somente compreender o pano de fundo paradigmático e a armação das grandes questões que impactam o destino e o futuro de uma concepção de mundo e modos de existir e reexistir socialmente, é abrir as fibras de nossa própria consciência, política e teórica, para desvelar a matéria de que somos feitos, no encontro entre a nossa subjetividade existencial e nosso lugar intersubjetivo no mundo, animais políticos que somos e interpretes de nossas práticas inclusive intelectuais. Lembrando Paulo Freire, “é fundamental diminuir a distância entre o que se diz e o que se faz, de tal maneira que num dado momento a tua fala seja a tua prática”.
Certo que isso representa uma peculiar concepção de papel intelectual, aqui, com Freire, na esteira do que se denomina filosofia da práxis (“Os filósofos apenas interpretaram o mundo de diferentes maneiras; o que importa é transformá-lo”, Marx), conduz à representação que Boaventura de Sousa Santos faz do intelectual de retaguarda: “a teoria é sempre uma condensação da própria prática e não pode ser outra coisa. É a prática a refletir sobre si própria, a teoria não pode ser outra coisa. Por isso, não há lugar a teorias de vanguarda porque ninguém vai na frente e ninguém vai atrás, vamos todos juntos. E como é que vamos juntos? Vamos juntos em diferentes posições, obviamente, mas partilhando um destino. Não podemos aceitar que a hora da verdade se mantenha com a teoria e a hora da mentira com a prática, não nos podemos separar dessa forma, eu penso que é muito desonesto”(https://journals.openedition.org/rccs/7647).
Legenda: “Os 3 primeiros lobos são os mais velhos ou os doentes e marcam o ritmo do grupo. Se fosse ao contrário, seriam deixados para trás e perderiam o contacto com a alcateia. Em caso de emboscada serão sacrificados. Seguem-se os 5 mais fortes. No centro seguem os restantes membros da alcateia e no final do grupo seguem os outros 5 mais fortes. Em último, sozinho, segue o lobo Alpha”.
No limite, para não exacerbar posicionamentos sobre a exigência de tomada de posição política, o que não se pode deixar de inferir é aquele mínimo de coerência que orienta o agir profissional (SOUSA JUNIOR, José Geraldo de. A Função Social do Advogado, in SOUSA JUNIOR, José Geraldo de (org) Série O Direito Achado na Rua vol. 1: Introdução Crítica ao Direito. Brasília: Editora da UnB, 4ª edição, 1987), ou a advertência de Ortega y Gasset: “a clareza é a cortesia do pensador; o sistema, a sua ética”.
Nesse tema, exalto a fidedignidade de Boaventura de Sousa Santos, conforme a eticidade indicada por Ortega. Intelectual de retaguarda, avesso a qualquer vanguardismo, em sua lealdade epistemológica, anticapitalista, solidária com as lutas decoloniais, atento a um direito do oprimido e do espoliado, que emancipe; sua disposição hermenêutica, na ação e no pensamento (para lembrar a resposta de Fénix a Aquiles) é comprometida com a libertação.
Na questão indígena Boaventura de Sousa Santos não tergiversa. Por ocasião do julgamento no STF da demarcação do território indígena Raposa Serra do Sol, imediatamente sufragou o enquadramento teórico-jurídico do tema, ao sustentar que “a Constituição de 1988 reafirmou o direito originário das terras indígenas, cabendo à União a demarcação dos territórios, num processo que não cria nada, antes reconhece e protege, formalmente, a situação de ocupação tradicional do território”. E logo, passando da reflexão à ação, liderou a elaboração de petição ao Tribunal (petition on line), que me coube a seu pedido iniciar as subscrições de assinaturas, na qual reafirma seu entendimento: “O longo processo de demarcação das terras indígenas no Brasil (a Constituição fixara cinco anos para a sua finalização) é emblemático dos desafios postos pela Constituição de 1988: a afirmação dos indígenas como sujeitos de direitos, não mais passíveis de tutela pelo Estado e de políticas de assimilação, devendo ser respeitadas suas culturas e tradições; o reconhecimento da diversidade étnico-racial cultural como valor fundante do ‘processo civilizatório’ e da própria unidade do país e a função socioambiental da propriedade, com distintas formas de manejo sustentável dos territórios pelas variadas comunidades culturais existentes no Brasil” (Observatório da Constituição e da Democracia nº 24. Faculdade de Direito da UnB, julho de 2008, p. 24).
Compreende-se, pois, que a partir de uma outra maneira de pensar a função intelectual e do profissional, especialmente a do advogado e jurista, se assista ao espanto frustrante de um comprometimento vicário, em sentido antagônico a sua discursividade abstrata.
Assim, por exemplo em Frei Sérgio Antônio Görgen (O Marco Temporal e a decepção Streck (http://desacato.info/o-marco-temporal-e-a-decepcao-streck/), no desalento de constatar que “quem sai no temporal, pode enfrentar ventania”, para revelar estranhamento “a flexibilidade epistêmica” na abordagem de circunstância (manifestação técnica), tema, no geral “tão combatido pelo mesmo em tantos outros (de seus) textos: a mim causou grande decepção e tristeza. Não creio ter sido o único”.
Certamente, por considerar aqueles que em estudos de fundo sobre temas de alta indagação sobre direitos fundamentais, tenham se valido de leituras hermenêuticas inscritas em autodesignada “Nova Crítica do Direito”, aplicável ao Direito Constitucional que se exercitavam em não permitir hermeneuticamente que pré-compreensões, pré-juízos, legassem ao campo dos direitos fundamentais, “modos de fazer direito” que se materializassem em “práticas de baixa constitucionalidade”.
Penso na bem fundamentada dissertação de Paulo Henrique de Oliveira (Direito Indígena à Saúde: Proteção Constitucional e Internacional. São Paulo: PUC, 2009: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp085633.pdf), arrimada na leitura avançada de uma hermenêutica, inscrita em senda teórica, segundo a qual, ele cita fortalecido, “olhamos o novo com os olhos do velho, com a agravante de que o novo (ainda) não foi tornado visível. Mais do que isso, a própria crise não foi tornada visível ‘como crise’; o velho não foi compreendido ‘como’ (als) velho. A tradição inautêntica cega, obnubilando as possibilidades da manifestação do novo ‘como’ (als) novo […] Por isso, cabe-nos a tarefa de dês-cobrir/suspender os pré-juízos que cegam, abrindo uma clareira no território da tradição”. Aqui as referências animadas a STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição Constitucional e Hermenêutica: uma nova crítica do Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 197-198. Em Paulo Henrique de Oliveira, em Frei Sérgio Antônio Görgen, e não os únicos, a mesma frustração do Quixote, abraçando Maritornes sonhando com Dulcinéia, (Capítulo XVI).
Aplicada nos processos de demarcação de terras indígenas, a tese do marco temporal impedirá o reconhecimento de territorialidades indígenas de povos que resistiram ao extermínio e ao genocídio que os atinge até hoje. Ainda, pode inviabilizar a demarcação de terras indígenas que até o momento tem por previsão a declaração de nulidade dos documentos fundiários referentes a área a ser demarcada: sem a declaração de nulidade, em caso de aplicação do marco temporal, o Estado vai ter que indenizar os proprietários, o que dependeria de significativa destinação orçamentária. Para além disso, a aceitação do marco temporal corrompe o caráter originário de direitos indígenas – um caráter reconhecido pela Constituição –, pois limita e condiciona o gozo dos direitos a critérios que desconsideram o genocídio indígena.
Na publicação são apresentadas 10 principais teses dos ruralistas aduzindo os autores e autoras a demonstração de como elas são contrárias a própria Constituição Federal, aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos e as decisões anteriores do Supremo Tribunal Federal. Os temas se distribuem no Sumário da publicação:
Introdução
AS 10 TESES DEFENDIDAS PELOS RURALISTAS: POR QUE ELAS NÃO SE SUSTENTAM?
- Marco temporal como regulamentação do art. 231 da CF
- Marco temporal de ocupação seria o principal elemento de pacificação das
relações fundiárias brasileiras
- Marco temporal representa a consolidação das decisões do STF sobre Terras
Indígenas
- A Demarcação de Terras Indígenas deve ser limitada pelo Desenvolvimento
econômico do país
- O direito de propriedade é um direito humano e deve igualmente ser
protegido como o art. 231 da CF
- Pela aplicação do Parecer nº 001/2017/AGU
- Convenção 169 da OIT reforçaria o marco temporal
- Marco temporal é a melhor interpretação sobre o significado do verbo
“ocupar” no art. 231 da CF
- Marco Temporal representa segurança jurídica
- Marco temporal é a garantia da ordem pública
OS IMPACTOS DO MARCO TEMPORAL SOBRE OS POVOS INDÍGENAS NO BAIXO TAPAJÓS
DIREITO A AUTOIDENTIFICAÇÃO DOS POVOS INDÍGENAS
Conquanto se nos reconectemos, conforme diz o professor Gomes Canotilho, “à multiplicidade de sujeitos que se movem no debate constitucional contemporâneo [para] abrir expectativas de diálogo político estruturado na linguagem do Direito [e] suas posições interpretativas da Constituição”, sem desconsiderar “do outro lado da rua, o ‘direito achado na rua’ e, perante o sangue vivo que brota dos vasos normativos da realidade e a sedução de um direito outro, alternativo ao direito formal das constituições, códigos e leis, compreende-se que o discurso hermenêutico dos juristas mais não seja que um manto ocultador do insustentável peso do poder” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Estudos sobre Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora; São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 119; Pela Necessidade de o Sujeito de Direito se Aproximar dos ‘Sujeitos Densos’ da Vida Real. Entrevista. Observatório da Constituição e da Democracia. Brasília: Faculdade de Direito da UnB, nº 24, julho de 2008, p. 12-13).
Para O Direito Achado na Rua, não é possível pensar a dimensão constitucional dos direitos indígenas, sem que a Constituição não seja compreendida em sua abrangência plurinacional, conforme o marco cogente do direito internacional e convencional (Convenção 169). Nela ganha relevo o alcance sistêmico do jurídico plural, associado à hermenêutica do pluralismo jurídico. “Cada povo e/ou comunidade indígena detém o seu regime jurídico interno próprio, baseado na cultura, na sua cosmovisão e nas tradições milenares. São instituições e saberes locais passados de geração para geração que foram se aperfeiçoando ao longo do tempo, mas que subsistem paralelamente ao sistema estatal”.
Essa consideração, formulada por Luiz Henrique Eloy Amado (advogado indígena Terena, doutor em Antropologia Social pelo Museu Nacional, UFRJ; pós-doutorando na École des Hautes Études em Sciences Sociales, EHESS, Paris; assessor jurídico da APIB-Articulação dos Povos Indígenas do Brasil), leva-o a aduzir que este “É o direito que nasce da aldeia, ali das reuniões tribais, da dialética dos caciques e lideranças, das decisões soberanas do Conselho Tribal […]: Tal direito, que se irradia do chão da aldeia, de igual modo não é estanque, pelo contrário, ele é dinâmico e atento as fricções políticas e sociais das comunidades indígenas, mas seus objetivos são sempre direcionados a manter o sentimento de pertencimento, a solidariedade territorial, o bem viver dos povos indígenas e a garantia da participação social de seus sujeitos em qualquer instância de discussão que lhes diga respeito, entro ou fora da aldeia…” (O Direito que Nasce da Aldeia. In SOUSA JUNIOR, José Geraldo de et al (orgs). O Direito Achado na Rua vol. 10. Introdução Crítica ao Direito como Liberdade. Brasília: Editora UnB/Editora OAB Nacional, 2021, p. 503-509).
O debate sobre o marco temporal abre perspectivas, com O Direito Achado na Rua e nele, a abertura para as vozes e práticas de desencantamento de possibilidades epistemológicas, “desenvolvidas junto às comunidades que resistem reiventando permanentemente suas práticas de luta e de encantamento da vida como forma de vencer a morte”, nas disputas cognitivas sobre os fundamentos do Direito e do constitucionalismo, firmamento de justiça cognitiva e, portanto, de justiça social, oportunidade de tensionar os limites lineares dos discursos colonizados levando-os a repensar e reconstruir seus paradigmas”(BRASIL, Andréa, BERNARDES, Céloa, TAVARES, Jonas. Povos Indígenas, Quilombolas e Demais Povos e Comunidades Tradicionais. Direitos dos Povos Indígenas, Educação Judicial e ODANR, in SOUSA JUNIOR, José Geraldo de et al (orgs) O Direito Achado na Rua. Questões Emergentes, Revisitações e Travessias. Coleção Direito Vivo, volume 5. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2021).
Fico feliz de integrar coletivos de juristas que não se desorientam em sua tomada de posição diante das exigências do justo, conforme o Coletivo Prerrogativas, um dos bastiões da atitude a perseverar contra “a contraposta e equivocada tese do “marco temporal” [que] simplesmente ignora os povos que foram destituídos de suas terras, por meio de violência ou em decorrência da expansão rural e urbana. Seriam esses povos carentes de direitos, exatamente no contexto de uma Constituição que enfrenta o seu passado colonial e se propõe a superá-lo? Numa Constituição que reconhece a igual dignidade de pessoas e dos diversos grupos formadores da sociedade nacional? O fato insuperável é que os espaços de terra que na atualidade são alvo de litígios judiciais foram incorporados através de procedimentos de colonialismo interno. A disciplina legal agrária e civil foi organizada sobre representações distintas a respeito de lugares e de suas concepções, que voltam agora a ser fundamentais, uma vez que a Constituição determina que as terras tradicionalmente ocupadas por indígenas sejam analisadas à vista de seus “usos, costumes e tradições” (art. 231, § 1º)”. Em seguida, numa convergência altamente qualificada pelos seus fundamentos éticos e teóricos, a afirmação contundente do reconhecimento do Brasil, Terra Indígena (https://www.youtube.com/watch?v=NeQ4UdyCBGo).
Num mundo desencantado, coisificado, servido à voracidade canibalizadora da acumulação capitalista, defender o modo de ser indígena, é realmar a existência. Lembra Maíra Pankararu (PANKARARU, Joanderson Gomes de Almeida; PANKARARU, Maíra de Oliveira Carneiro; KARAJÁ, Mairu Hakuwi Kuady; DIAS, Vercilene Francisco, Prefácio in SOUSA JUNIOR, José Geraldo de et al (orgs) O Direito Achado na Rua. Questões Emergentes, Revisitações e Travessias. Coleção Direito Vivo, volume 5. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2021) recuperando a tradição Prayá (ou Praiá) de seu povo: “Uma vez com as vestes feitas de fibra do caroá (ou croá), ali está a Força Encantada, a expressão máxima da religiosidade do nosso povo. A foto (aludindo a foto que ilustra a capa da obra) representa um símbolo muito forte dos Pankararu, pois mesmo depois de anos de tentativas de aculturação, assédio, violência, preservamos com afinco aquilo que acreditamos. É o ícone de nossa resistência. Nós Pankararu nascemos da terra, somos filhos da terra. Sã Sé nos enterrou no chão e brotamos como árvores. Também somos guardadores de sementes, onde chegamos preparamos o chão e deixamos um pouco do que é nosso germinar e tomar seu ciclo de vida. Foi assim com O Direito Achado na Rua”.
No julgamento no STF, morte e vida disputam a Constituição.
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